En un mundo globalizado, el comercio electrónico mueve la economía mundial, las transacciones usando medios digitales se han convertido en una necesidad para la gran mayoría de la población, quienes directa o indirectamente adquieren a diario bienes y servicios utilizando internet, perfeccionando así contratos electrónicos a partir del consentimiento que prestan mediante un clic. Los internautas aceptan los términos ahí contenidos sin que tengan ninguna posibilidad de negociarlos y así proporcionan gran cantidad de sus datos personales.
En ese contexto, este trabajo examina los principios rectores de la contratación común, del comercio electrónico y de la protección de datos personales y aborda la problemática de la formación del consentimiento con especial atención en temas como el tipo del contrato del que se trata, la aceptación y el momento de perfeccionamiento del contrato electrónico. Con el análisis realizado se pretende traer algunas ideas sobre la limitación de la autonomía de la voluntad en los contratos electrónicos; finalmente, en base a los inconvenientes que se puntualizan en este análisis, se presenta una propuesta trazando de forma sencilla y de fácil entendimiento una solución a los problemas planteados basada en la misma aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación.
Palabras Claves:
E-commerce y derecho, autonomía de la voluntad, contratación electrónica, perfeccionamiento del contrato, aceptación electrónica, Tics y derecho.
Las transacciones comerciales que se dan por medios electrónico han tenido un crecimiento sin precedentes en los últimos años pues suponen una serie de ventajas para los consumidores finales así como para los oferentes; para ambos, representa sin lugar a duda, el medio más ágil para que, sin necesidad de desplazamiento, se ponga en el mercado y se acceda a una gran cantidad de productos y servicios.
Sin embargo, también es innegable que las relaciones contractuales que surgen de esta modalidad negocial se han convertido en un desafío importante para el derecho, pues ha traído consigo novedades, preguntas y otras cuestiones desconocidas para el legislador, quien ha de resolverlas en aras de garantizar la validez de los actos, contratos y negocios que surgen en torno a las tecnologías de la información y comunicación; y, consecuentemente, la seguridad jurídica requerida en estas transacciones.
En este contexto, este trabajo hará un análisis sobre la formación del consentimiento en los contratos electrónicos, la validez de estos últimos, sus características y las implicaciones de dar el consentimiento en este tipo de contratos con específica atención en lo que sucede en los e-commerce B2C, vinculado especialmente a los inconvenientes que surgen sobre la protección de datos personales; finalmente, se plantean posibles soluciones en relación a los problemas que se evidencian. Para este fin, el alcance del estudio se determinará en base a la aplicación de los principios generales relativos a la contratación civil y mercantil convencional como lo son la autonomía de la voluntad privada, la buena fe, la consensualidad, el objeto y causa lícitos, la capacidad de los intervinientes, haciendo énfasis en el consentimiento como base legal de las operaciones comerciales que se realizan por internet. La metodología utilizada para este trabajo es cualitativa, teórico exploratorio.
Para abordar este tema, en este primer apartado, se hará referencia a algunas definiciones.
En cuanto al contrato electrónico, existe un consenso amplio en las más modernas leyes en la materia así como en la doctrina a la hora de definir este tipo de contratos; estas fuentes entienden que contrato electrónico es aquel por el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos -de tratamiento y almacenamiento de datos- lo agrega la LSSICE[1] española. Por su parte, también es importante referirse al concepto dado por Davara Rodríguez, quien define la contratación electrónica como “aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo”.[2]
Luego, en cuanto al tipo de contratos que nos interesan para este análisis nos remitimos a aquellos que surgen, de acuerdo a los sujetos intervinientes, entre empresas y consumidores, comúnmente denominados B2C (Business to consumer), que se generan por medio de páginas web en las cuales los comercios ofrecen sus bienes o servicios, y los internautas tienen la posibilidad de comprarlos a través de la plataforma web mediante la aceptación y el pago.
Analizamos esta modalidad en particular pues es la que más crecimiento ha tenido en la última década, con tiendas en línea que ofertan desde productos de primera necesidad, hasta objetos de lujo, y como no puede ser de otra manera, utilizan los contratos electrónicos como un elemento integrante de su comercio electrónico para obtener el consentimiento de los internautas y así, no solo realizar la transacción de compra venta de un bien o servicio, sino además, recoger los datos personales del usuario y ocuparlos para diversas finalidades.
En este punto, también se debe dejar sentado que los contratos electrónicos, han sido incluidos dentro de la contratación entre ausentes. El experto en la materia, el español Davara Rodríguez, sostiene que la formación de este tipo de contratos debe analizarse desde tres puntos de vista: a) el grado de inmediatez, sobre el que dice que este tipo de contratos han de entenderse como efectuados por correspondencia y entonces se aplicarán las normas de los contratos entre ausentes; b) la calidad del diálogo, sobre el que manifiesta que en este tipo de contratos existe “intercambio de información en un diálogo de diferente calidad”, por lo que los contratos electrónicos nuevamente son clasificados como celebrados entre ausentes desde esta perspectiva y finalmente; c) la seguridad, sobre la que se determina que en un contrato que se realiza usando los medios electrónicos, existe en efecto, un riesgo más alto de alteración de la voluntad manifestada, en comparación con aquel riesgo existente en los contratos entre presentes, consecuentemente, también desde este punto considera que este tipo de contratos celebrados por medios electrónicos han de considerarse como celebrados entre ausentes.
Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que para abordar los inconvenientes y problemas sobre los contratos electrónicos no se deben modificar sustancialmente las reglas del derecho común sobre la contratación civil o comercial, ni tampoco ha de duplicarse la normativa para atender a este tipo de relaciones comerciales, sino más bien, existe acuerdo sobre que ha de procurarse la inalterabilidad del derecho sobre las reglas y principios generales aplicables a los contratos convencionales y a las obligaciones. De hecho, concluyen que existen factores importantes que se han de regular por nomas específicas en la materia en aras de garantizar la seguridad jurídica; sin embargo, han dicho que más allá de eso, no aporta con variaciones notables que lleven a discusión sobre este asunto.
A este respecto se ha pronunciado Mateu De Ros refiriéndose a que “no creemos que la contratación a través de Internet vaya a dar lugar a una nueva teoría de las obligaciones”[3] y asiente en la plena validez de la teoría general del contrato, identificando como elementos del contrato electrónico aquellos clásicos, que han sido desde siempre requisitos que deben concurrir en la formación del contrato, dotándole de eficacia y validez. Mientras que, en lo que se refiere al uso de internet también se ha dicho, que siendo éste parte de nuestra vida diaria, resulta evidente y nada impide que por la red se lleven a cabo negocios y consecuentemente, contratos.
Así entonces, se ha reconocido la importancia de respetar la libertad contractual, la expresión de la autonomía de la voluntad, como un principio fundamental que permite el desarrollo de este tipo de comercio, por el que las partes intervinientes pueden reglamentarse por sí mismas en el negocio jurídico como mejor convenga a sus intereses, y establecer las cláusulas de los contratos, siempre que se encuentren dentro del marco de la ley. Se reconoce que la autonomía de la voluntad gobierna la materia contractual civil y mercantil, como también lo hace el principio de libertad de forma del contrato, siendo una vez más, la forma electrónica admisible.
Siendo entonces que a los contratos celebrados por medios electrónicos les son aplicables todas las normas del derecho común sobre validez y eficacia de los negocios jurídicos, determinamos que el contrato electrónico, sea éste civil o mercantil, se perfecciona por el consentimiento de las partes.
En cuanto a qué se entiende por consentimiento, pasamos a revisar algunas definiciones relevantes desde la perspectiva de análisis de este trabajo, según Nossa[4], consentimiento es la manifestación de la voluntad de las partes en un acto jurídico, pues señala que para que una persona se obligue con otra es necesario que consienta en dicho acto o declaración y que además, su consentimiento no adolezca de ningún vicio. Sobre estas declaraciones de voluntad que forman el consentimiento, se ha manifestado que son la oferta y la aceptación (Camacho, 2005, p. 197).
Entonces, podemos decir que tradicionalmente, se considera que el consentimiento supone la concurrencia de la oferta y de la aceptación y la perfección del contrato tiene lugar, mediante el concurso de voluntades, pues es imperante que haya acuerdo de voluntades de las partes que celebran el contrato, basándose así la formación del consentimiento en la autonomía de la voluntad. Ahora, en este punto vale recalcar que como bien se ha dicho, este consentimiento no debe estar viciado, de existir error, fuerza, o dolo, éstas serían causales de nulidad del contrato.
Por otra parte, y por su pertinencia con este tema, nos referimos al RGPD[5], norma que se relaciona directamente con los comercios y contratos electrónicos, y que dicho sea de paso, es de referencia mundial en la materia, pues simplemente no es posible desvincular de ninguna forma contratación en comercios electrónicos con protección de datos personales, y tan importante es el consentimiento en este ámbito que esta norma específica lo define como “toda manifestación de la voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa el tratamiento de datos personales que le conciernan”. La misma norma[6], ratifica que el consentimiento en los contratos mediante medios electrónicos debe darse mediante un acto afirmativo claro y lo ejemplifica mencionando a la declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos.
En ese contexto, la validez del consentimiento estará supeditada a que, la voluntad se haya otorgado sin coacción, violencia, error, o temor; además, descarta la posibilidad de que se pueda dar consentimiento general, sin que se hayan detallado los propósitos específicos para los que se obtienen los datos personales; luego, y un aspecto muy importante, es que se requiere que el consentimiento sea informado; finalmente, se señala que ha de ser inequívoco, con lo que no debe haber duda alguna de que el consumidor efectivamente quería exteriorizar su voluntad.
Con lo expuesto podemos referirnos al consentimiento como una de las condiciones esenciales que constituyen una exigencia de todo contrato y como un elemento fundamental en base al que se llevan a cabo los contratos electrónicos, pues representa la base legal, no solo para ejecutar la transacción de compra-venta, sino para tratar los datos personales de los usuarios.
A este respecto, la doctrina concuerda con que es posible la formación del consentimiento por cualquier medio, aprobando para ello el uso de los medios electrónicos[7], más aún considerando que incluso, en ciertas ocasiones, la voluntad se declara por el silencio, y que el uso de un ordenador requerirá obligatoriamente de una acción, un gesto para declararla[8]. Así también, instrumentos internacionales y ordenamientos jurídicos nacionales en América Latina, aceptan que la voluntad de contratar y de obligarse se puede expresar por cualquier medio inequívocamente dirigido a ello, lo cual incluye cualquier medio electrónico. En esta línea, la doctrina es enfática en insistir que la declaración de la voluntad ha de ser expresa, de ello se subsume que, el silencio en contratación electrónica, en todas sus formas y supuestos, queda prohibido y bajo ninguna circunstancia constituye consentimiento. En ese marco, y en referencia a los datos personales de quienes aceptan los contratos electrónicos en los e-commerce, el consentimiento requiere una declaración o conducta que indique claramente que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales.
En el apartado precedente hemos indicado que en los contratos la voluntad debe exteriorizarse y el consentimiento se consuma mediante la oferta y la aceptación, ya nos referimos a que la aceptación, como elemento fundamental para la formación del contrato, no es sino una declaración de voluntad por medio de la que en estos casos, el internauta a quien se le ha hecho la propuesta de contrato mediante una plataforma web, da su conformidad a ésta. Ahora bien, con estos antecedentes, en esta sección se analiza cómo se manifiesta la voluntad y cuándo se considera aceptada la oferta en estos contratos entre ausentes, para así concretar el momento en el que se perfecciona el contrato, determinando los inconvenientes que surgen de estas interrogantes.
Sobre la primera cuestión, ¿cómo se manifiesta la voluntad en los contratos electrónicos de un comercio B2C?, la respuesta viene dada por una conducta específica, que es la de pulsar con el cursor sobre un ícono que tiene la leyenda “acepto”, es decir mediante un clic. De esta manera la voluntad de contratar se exterioriza a través de gestos. Este tipo de contratos son conocidos en la doctrina anglosajona como clickwrap agreements, y se refieren a una especie de contrato muy común actualmente, que se caracteriza porque el contenido del mismo es realizado unilateral y exclusivamente por el propietario del comercio, mientras que el internauta solamente se limita a aceptar o no, siendo obligatorio aceptar para poder acceder a la compra de bienes o a los servicios que se ofrezcan en la plataforma web.
Ahora bien, este es justamente el mayor inconveniente que se presenta al momento de dar el consentimiento mediante un clic en una plataforma de comercio electrónico. Anteriormente, cuando una persona hacía una compra de un bien o servicio por la vía tradicional, la información que el comercio obtenía era la mínima necesaria para efectuar la transacción y por lo general, esa información personal no era clasificada, ni utilizada para otros fines, de modo que una vez que servía para lo que fue recogida, si no se borraba entonces permanecía en el archivo un tiempo limitado sin que sea empleada de ninguna otra forma.
Sin embargo, hoy por hoy no es esta la realidad que vivimos, las cifras muestran el vasto progreso que ha tenido el comercio electrónico en los últimos años. Así, el auge de las transacciones por internet vino de la mano de miles de competidores a nivel mundial, lo que llevó a las empresas que ofertan sus servicios por internet a preguntarse cuál es la manera más eficiente de diferenciarse en el mercado. La respuesta a esta pregunta no podía venir deslindada del uso de nuevas tecnologías, y se la encontró, en lo que hoy se conoce como “mejorar la experiencia de usuario”; esta estrategia de marketing obliga a los comercios a generar experiencias de compra personalizadas, respondiendo a los requerimientos de los internautas, quienes se inclinan por realizar compras con marcas que recuerdan sus preferencias y realizan recomendaciones relevantes[9].
Para lograr este propósito, los comercios en línea se esfuerzan por entender las preferencias y expectativas de sus actuales y potenciales clientes y este entendimiento solo puede darse si los comercios obtienen y procesan datos personales de los consumidores, de manera que sea posible identificarlos, ya sea de forma directa o indirecta.
Estos datos que permiten personalizar el servicio en un e-commerce pueden ser cualquier cosa, desde el nombre, el número de identificación, el equipo por el cual se realiza la compra, datos sobre la conexión del internauta como su dirección IP, país del que accede a internet, el buscador que usa, las páginas que se visitan dentro del sitio, hasta cómo llegó al sitio web, el tiempo que ha permanecido en cada página, los clics que ha dado, los productos que ha revisado, aquellos que agregó a la cesta de compra, el lugar en el que sitúa el cursor, hasta información más sensible, como datos de pago de la persona.
Es innegable que estos datos permiten mejorar la experiencia del usuario en la web y de hecho, la mayoría son recogidos de manera automatizada por la famosa herramienta denominada cookies, la que, usando esta información permite desde el uso de la cesta de compra, hasta el envío de publicidad que no ha sido autorizada[10]. Las posibles acciones usando esta tecnología son extensas, y lamentablemente, no todas ellas están precisamente enmarcadas en lo que permite la ley.
Es así que hoy en día las transacciones por vía electrónica van más allá de una simple compra o venta por internet en la que se utiliza la mínima información necesaria. En la actualidad, el proceso que realiza un comercio electrónico incluye la recolección, almacenamiento, análisis, y uso de datos personales, que no están disponibles solamente para la marca dueña de la tienda en línea, sino también para sus colaboradores, entre los más comunes, pasarelas de pago, servidores en la nube, servicios de transporte, entre otros.
La cuestión es que el consumidor en la gran mayoría de ocasiones ni siquiera imagina que ese clic por que el da su consentimiento para acceder al servicio, implica el tratamiento de sus datos personales por todas estas entidades vinculadas por el mismo grupo empresarial o en ocasiones, empresas ajenas que compran datos personales. Esta situación que deviene del simple clic en el botón “acepto” de una plataforma web representa nada más y nada menos que un abuso y una amenaza importante para la privacidad de los usuarios de internet, quienes dicen estar conscientes de ello y de las prácticas realizadas por los comercios que recolectan más información de la que consciente y voluntariamente ellos comparten, y todo por una misma razón, la necesidad de acceder a los bienes y servicios que se ofertan por la plataforma web[11].
La tecnología disponible, le ha dado a la información un valor incalculable, y no podría ser de otra forma, pues vivimos en una sociedad en la que los datos personales ya son considerados el petróleo del siglo XXI, en donde hasta el dato que pareciere más insignificante para un usuario común, es de utilidad para los comercios que recogen la mayor cantidad de datos posibles.
Con estos antecedentes, y dada su naturaleza de clausulas predispuestas de forma unilateral, y en beneficio del empresario, se ha clasificado a este tipo de contratos como contratos de adhesión. Tal como lo manifiesta Alghamdi[12], estos contratos son utilizados frecuentemente en transacciones comerciales y con consumidores en la venta de bienes, servicios o software. Y tal es así que incluso ya la interface de la página web en los e-commerce B2C ha sido preparada para limitar al internauta a dar su consentimiento mediante el clic o simplemente no se perfeccionará el contrato y el usuario no accederá a los bienes o servicios que necesita.
En relación a esto, la jurisprudencia enseña que para que un contrato sea considerado de adhesión debe ser a) un contrato estándar realizado unilateralmente; b) quien ha hecho el contrato debe encontrarse en una mejor posición negocial y; c) el contrato debe proponerse al adquiriente en la forma “llévelo o déjelo” sin oportunidad de negociar. Elementos que cumplen los contratos de los comercios B2C.
Varios inconvenientes surgen de esta situación, supongamos por ejemplo que el usuario quiere comprar el producto, está de acuerdo con el precio, con el tiempo de entrega, la calidad del producto, es lo que buscaba y se ajusta a sus expectativas, pero no está de acuerdo con que se traten sus datos personales más allá de la medida estrictamente necesaria, ¿qué le queda por hacer?, si acepta, y da su consentimiento, entonces surge un verdadero “conflicto de voluntades”, en donde no se exterioriza la voluntad interna de la persona, pues no estaba de acuerdo con permitir determinado tratamiento de sus datos personales, pero necesita realizar la compra y no tiene posibilidad alguna de tratar el contenido del contrato, hemos de preguntarnos entonces ¿cuál es entonces la voluntad real del internauta?
Así, es evidente la posición dominante en la que se encuentran las empresas de comercio electrónico frente a los consumidores, quienes han perdido su derecho de negociación sobre el contenido de los contratos y se ven forzados a dar su consentimiento solamente porque necesitan realizar la compra, y la realidad es que sí, hoy se ha convertido en una verdadera necesidad, aún en condiciones normales, en las que los productos se encuentran solo en determinadas tiendas virtuales, o en ellas hay mejores precios, más aún lo es en condiciones extremas en las que se restringe la movilidad.
En efecto, estos comercios implican partes en condiciones desiguales de poder para negociar, de forma que el empresario, por su poder económico, domina la relación y el consumidor se adhiere a la misma. No cabe duda que los propietarios de las tiendas virtuales toman gran ventaja de esta situación y la aprovechan para su beneficio, en la gran mayoría de los casos, en detrimento de derechos de los consumidores.
La cuestión no es baladí, hemos pasado de contratos negociados a un contrato masificado con condiciones generales predispuestos por una parte con evidente poder absoluto en la relación contractual que implica un importante tratamiento de datos personales. La autonomía de la voluntad del consumidor ha quedado disminuida a un clic de aceptación, de todos los términos del contrato, por el que internauta no tiene más opción que dar su “consentimiento”, -o más bien su asentimiento o manifestación- a términos ya establecidos, o por el contrario, no darlo y no acceder al bien o servicio.
Esta nueva versión, que si bien ha sido considerada válida[13] como una forma moderna de realizar negocios jurídicos, deja de ser, a todas luces, obra de los contratantes. Mediante estos contratos en masa el principio de autonomía de la voluntad ha sufrido variaciones importantes, y vale recordar que éste principio no debe limitarse al punto que se considere olvidado, pues en tal caso dejaría de existir el contrato. Remitámonos nuevamente a lo que hemos señalado en el primer apartado de este documento, el consentimiento es un presupuesto de validez del contrato, un elemento esencial e indispensable, ante la ausencia de éste, no hay contrato, y en ese escenario todo acto se consideraría nulo de pleno derecho.
Ante ello, la doctrina insiste en que para que este tipo de contratos sean válidos se ha de cumplir con a) los consumidores deben dar su consentimiento afirmativo activo, es decir, han de seleccionar la casilla por la que se acepta el contrato para continuar, con lo que las casillas pre marcadas no estarían permitidas; b) debe permitirse al usuario acceder al documento completo; c) el texto debe presentarse en una medida razonable de modo que un consumidor medio lo pueda comprender y de tal modo que cumpla con su responsabilidad de leerlo; d) el comercio no debe abusar de su posición dominante y e) los consentimientos que deban recabarse de forma separada deben distinguirse del resto del documento con total claridad.
También la jurisprudencia Estadounidense, a pesar de ser bastante flexible y precursora en reconocer los contratos click-wrap ha establecido algunas guías trascendentales, determinando que un contrato de este tipo sólo produce efectos si quien da su consentimiento mediante un clic, tuvo efectivamente la oportunidad de acceder a los términos contractuales para revisarlos y, pudiendo no admitirlos, los aceptó[14] y además, que no es válido el contrato cuando en la pantalla solo se han mostrado ciertos aspectos generales sin aclarar de forma inequívoca que al “aceptar” se convenían además otras condiciones. [15]
En la gran mayoría de legislaciones se han impuesto ya principios y obligaciones que han de ser cumplidas por los responsables del tratamiento de datos personales para que este tipo de contratos sean plenamente válidos; también reconocen con meridiana claridad los derechos de los consumidores, y resultado de ello es que en este tipo de contratos debe existir un consentimiento informado.
Sin embargo, “hecha la ley, hecha la trampa” dice una expresión común. Se les ha dicho a los e-commerce que han de actuar de buena fe, que han de proporcionar al usuario la información suficiente y oportuna en relación al contrato, se les ha impuesto prohibiciones en relación al tratamiento de datos personales obligándoles a obtener el consentimiento separado del internauta para ciertas acciones relacionadas al tratamiento de sus datos. En ese marco, no cumplir con la norma no era una opción, y entonces debieron preguntarse ¿cómo haremos para cumplir la ley y obtener al mismo tiempo el consentimiento de los internautas para el tratamiento de sus datos personales? Lógicamente, no es tarea fácil decirle al consumidor que una vez que da su consentimiento mediante un clic, se recogerán todos sus datos personales para que luego sean clasificados y entonces serán útiles para tomar una gran cantidad de decisiones automatizadas, enviarle publicidad, o vender información a otras empresas a que se beneficien de ella.
La salida que encontraron la gran mayoría de los comercios nuevamente se asemeja al dicho popular “si no los puedes convencerlos, confúndelos” y consecuencia de ello, tenemos avisos que contienen cláusulas contractuales confusos, de difícil acceso, con extensiones irracionales, estructuradas de tal forma que resultan incomprensibles. Y entonces sí, el internauta se encuentra confundido, abrumado, solo le interesa adquirir su producto y ante ello, da su “consentimiento”, sin siquiera saber los términos estipulados por el empresario, y en ese sentido, ¿sería acertado decir que el individuo ha prestado un consentimiento informado?
Los e-commerce responderían que la información estaba disponible, aquellos que incorporaron una página de visualización obligatoria antes de que el usuario pueda marcar la casilla y pulsar el botón de aceptación dirán que con ello se presume que el individuo ha dado su consentimiento informado sobre las condiciones relativas a la transacción[16], que es responsabilidad del usuario leerla y que pudo no haber aceptado los términos, pero, un consumidor que acude a un e-commerce porque le resulta un medio de compra más eficiente, fácil y rápido, realmente ¿va a dedicar horas a leer cláusulas contractuales? Coincidiremos todos en que la respuesta es que un porcentaje insignificante quizá lo haga.
En cuanto al segundo punto que se había planteado al inicio de este apartado, sobre cuándo se considera aceptada la oferta en los contratos entre ausentes para así definir el momento en el que se perfecciona el contrato, se debe indicar que se han desarrollado algunas teorías, una de las más aceptadas internacionalmente era la Teoría del Conocimiento por parte del oferente para la contratación entre ausentes, por la que toda declaración contractual, se consideraba conocida cuando llegaba a la dirección del oferente, teoría que ha perdido fuerza por las razones que se explican a continuación.
Actualmente, en contratación electrónica, y sobre todo en la relación empresa–consumidor, del modelo B2C que es objeto de análisis en este documento, resulta obligatorio, dada la intención de garantizar la seguridad jurídica, la buena fe, y el derecho de información que le asiste al potencial consumidor, la puesta a disposición de éste tanto de información precontractual, así como pos contractual, principalmente, es imprescindible que una vez aceptada la oferta por el consumidor, el oferente confirme la recepción de ésta aceptación mediante el Acuse de Recibo, momento desde el cuál ha de surtir efectos el contrato electrónico. Esta confirmacion para el caso de los comercios B2C, se presenta como una respuesta automática enviada al correo electrónico del usuario, con el que ha creado su cuenta y una vez que ha finalizado el proceso de compra mediante la plataforma web o la aplicación móvil, por lo general en un plazo no mayor a 24 horas.
Esta exigencia es importante y dota de seguridad a este tipo de transacciones, pues con ésta el titular de la cuenta confirma por un lado, que efectivamente la empresa recibió su aceptación a la oferta realizada y que no hubo error en el proceso de compra, y que por lo tanto, se procederá con la transacción haciendo efectivo el pago y el despacho de la mercadería; asimismo, conoce que se encuentra dado de alta en el comercio. Consecuentemente, este acuse de recibo permite al titular de la cuenta estar informado sobre las actualizaciones dentro del comercio y tomar acciones en caso de que su usuario haya sido hackeado pudiendo reportarlo oportunamente para interrumpir la consumación del delito, situación que es bastante común en el uso de medios electrónicos para comprar bienes. Sin esta confirmación sería imposible que el usuario detecte el fraude y se aumentarían considerablemente los delitos de este tipo, más aún cuando la mayoría de los e-commerce internacionales más grandes guardan la información de las tarjetas de crédito para que el proceso de compra sea más simple y rápido. Se trata de garantizar la validez de estas transacciones, y en ese contexto, esta exigencia resulta absolutamente necesaria.
Esta es la nueva tendencia que siguen los e-commerce alrededor del mundo, que ya ha sido acogida incluso por la Unión Europea, misma que se refiere a esta confirmación como garantía de llegada del mensaje de datos, indicando que el contrato quedará celebrado cuando el consumidor reciba la notificación del prestador del servicio por la que se acuse recibo de la aceptación del destinatario del servicio[17]. Es así que han sido concluyentes sobre cuál es el momento de perfección del contrato, en el que será efectiva la aceptación, siendo que estará determinado por la llegada del acuse de recibo de la aceptación vía electrónica al sistema de información o servidor de correo de quien acepta, de modo que bajo ningún concepto se entenderá enviado el mensaje de aceptación mientras no exista acuse de recibo.
Ahora bien, tampoco se trata de ralentizar el proceso, y generar una cadena sin fin de recibidos, es por ello que se reconoce ampliamente el criterio denominado "teoría del buzón de correos", por la que se ha de entender recibido el mensaje de confirmación por parte del remitente de la aceptación, desde que éste llega al servidor en donde se encuentra alojado el buzón, y no desde el momento en que el destinatario efectivamente abrió el correo, por lo que se tiene en cuenta el momento en el que el destinatario estaba en disposición de acceder al mismo y no desde que lo hace.
En virtud de lo expuesto ya hay quienes señalan que ésta se trataría de una nueva teoría denominada Teoría de la Confirmación, en la que no solo se requiere la recepción y el conocimiento de la aceptación, sino además, la notificación de la recepción al aceptante. Y en realidad este sistema no solo representa ventajas para el consumidor, sino también para los comercios, para quienes en cualquier controversia les resultaría sencillo probar la existencia de la relación contractual.
El estudio “Share or not to Share” realizado en el 2018 por Accenture Interactive, ha mostrado que el 83% de los consumidores por internet está dispuesto a dar su consentimiento mediante contratos electrónicos para el tratamiento de sus datos personales a cambio de obtener una experiencia de compra personalizada, siempre que las compañías sean honestas sobre cómo y para qué pretenden usar sus datos, redacten esta información de forma que sea breve revisarla y de fácil compresión, y pongan a su disposición la opción de no compartir sus datos personales, de modo que sientan que tienen el control sobre los mismos.
Así, los comercios más responsables han implementado ciertos elementos de ayuda a los consumidores antes de obtener su consentimiento, de modo que éste sea eficaz y válido, algunos ejemplos son la obligación de haber recorrido todo el contrato antes de aceptar, otros han pre marcado la casilla de no acepto, haciendo que el consumidor deba cambiar la opción a la casilla contraria, y algunos han trabajado en la calidad del texto de modo que éste sea claro y de fácil comprensión, más sin embargo ninguna de estas medidas parece ser suficiente.
Con estos antecedentes, y en base al principio de buena fe contractual, que constituye el elemento esencial de las transacciones comerciales en un e-commerce B2C, en aras de alcanzar equidad y lealtad entre las partes dado el estado de desigualdad, desconocimiento entre empresarios y consumidores, y por tanto, de desconfianza, se realiza una propuesta mediante la cual el usuario puede intervenir en la formulación del contenido del contrato, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales, tomando un papel activo y no pasivo frente a este tipo de contratación.
Esta propuesta dará en gran medida solución a los inconvenientes planteados en este análisis, para el efecto, se propone el empleo de adaptaciones visuales usando íconos y paneles de control de modo que cada persona tenga la última palabra sobre lo que se consiente y lo que no, pudiendo expresarlo y modificarlo de forma sencilla. El enfoque se realizará desde el tratamiento de datos personales, por ser éste uno de los puntos más sensibles en la contratación electrónica, más sin embargo, puede aplicarse a todos los apartados del contrato.
Pues bien, a la fecha existe un progreso significativo en el uso de íconos dentro de las licencias de software libre que permiten identificar claramente el tipo de licencia de la que se trata sin texto alguno, mediante el uso de íconos se puede identificar si ésta es más o menos restringida según como el titular del desarrollo lo haya escogido. Si esta modalidad ha sido posible implementarla en ese ámbito, ¿por qué no lo sería en relación con los contratos electrónicos y los datos personales?
En primer lugar, sería necesario identificar cada punto, desde que el usuario aterriza en la web o en la aplicación móvil, en el que idealmente el comercio ha de recoger el consentimiento del internauta con relación al tratamiento de sus datos personales, pudiendo este otorgarlo o no de acuerdo a sus preferencias.
1. Identificar al usuario: el internauta escoge navegar de forma anónima en la web y permanecer en éste status siempre que no genere un vínculo comercial con la empresa en virtud del cual necesariamente deba proporcionar ciertos datos de tal suerte que la empresa pueda gestionar el pedido. Notemos que no necesariamente el hecho de navegar de forma anónima impide que el internauta consienta el tratamiento de sus datos en los puntos del dos al cinco.
2. Rastrear acciones del usuario: el internauta tiene la facultad de impedir que el comercio siga sus acciones mientras navega por la web o incluso fuera de ella, o de permitirle revisar su comportamiento, es de gran trascendencia este punto pues es justamente a esto a lo que se dedican los comercios con el propósito de detectar que la web sea funcional, personalizar el servicio y acomodarlo a los intereses del usuario.
3. Almacenar datos personales del usuario: los datos que se puedan almacenar dependerán de lo que el internauta haya consentido o no el punto 1 y 2; así las cosas, si no ha permitido rastrearlo ni se ha identificado, se entiende que no existen datos personales a ser almacenados.
4. Agrupar datos y crear perfiles: pues bien aquí empieza una labor de análisis y clasificación de los datos obtenidos, y como no puede ser de otra manera, el internauta debe estar en capacidad de aceptar que sus datos personales sean tratados o no en este sentido; para ejecutar el punto 4 se requiere que el usuario haya dado su consentimiento en los pasos previos, sobre todo para que las empresas logren su cometido se requiere que el usuario haya consentido el almacenamiento de sus datos.
5. Usar/ Compartir/ Vender Información: en este punto también se requiere que el internauta haya permitido el almacenamiento de sus datos, si ha dado su consentimiento para que el comercio guarde sus datos deberá decidir si permite que sus datos sean compartidos con terceros e incluso si acepta que su información pueda ser vendida a terceras empresas.
A continuación, se muestra un ejemplo de un panel de control que se podría utilizar en el momento en el que el internauta ingresa a la página web, las secciones que aparecen después de la primera podrían desplegarse o no dependiendo de lo que el internauta haya o no consentido en la sección previa. Esta nueva forma de elaborar el contrato electrónico debería generalizarse entre las páginas web de comercio electrónico como una práctica de honestidad y transparencia, entonces de seguro cada comercio pondrá especial esfuerzo en explicar al internauta los beneficios de dar su consentimiento, evitando textos extensos e información difícil de hallar, nada impide tampoco que se ofrezcan beneficios adicionales para el internauta que consienta ciertas acciones.
Así, se lograría que ambas partes efectivamente intervengan en la definición de las cláusulas contractuales, reduciendo la brecha de desigualdad y además, también se pondría a los comercios a trabajar con sus mejores herramientas de modo puedan obtener el consentimiento de los internautas, sin lugar a duda, resulta beneficioso para los consumidores y es así que se respetarán los principios y elementos establecidos en la contratación común.
Después, una vez que el usuario prestó su consentimiento bien podrían las empresas acoplar interna y automáticamente los contratos en texto, generando el que le corresponde al usuario en función de aquello que ha aceptado, para ello la tecnología usada para los e-contracts es útil, de modo que al finalizar esta selección el internauta pudiera leer o incluso descargar el contrato en texto, mismo que ha de estar representado por un conjunto de íconos que lo resume, veamos en la siguiente imagen algunas combinaciones.
Finalmente, se siguiere que el conjunto de íconos que representan al contrato electrónico estén visibles en todo momento en la página web de modo que sea fácil para el usuario recordar y modificar su consentimiento.
El uso generalizado de esta propuesta podría conseguirse si las entidades de certificación promueven su implementación, una vez que empresas importantes lo adopten el usuario valorará esta práctica y a los comercios no les quedará más que irlas incluyendo en sus plataformas web.
La contratación por medios electrónicos presenta interrogantes e inconvenientes en diversos matices; ello exige que el Derecho, y los intervinientes en el mercado, se ajusten a los cambios, considerando sus implicaciones a todo nivel, para brindar respuestas eficaces que por un lado, garanticen los derechos de las partes, la seguridad jurídica, la validez contractual, y por otro, simplifiquen y dinamicen el tráfico negocial.
Es cierto que las transacciones por medio de plataformas digitales forman parte de nuestra vida diaria, pero, así como no se imagina una vida sin comercios electrónicos, tampoco es aceptable el desarrollo de éstos sin regulación y en detrimento de los derechos de las personas.
En el desarrollo de este análisis se ha dejado sentado que el uso de las Tics en la contratación electrónica no implica variación de los principios y normas generales de la contratación común, por lo que la formación de este tipo de contratos se da igualmente por la concurrencia de la oferta y la aceptación, siendo siempre necesarias declaraciones que incorporen todos los elementos esenciales del contrato.
Y luego de haber abordado varios puntos importantísimo en relación al tema planteado, podemos concluir que los contratos electrónicos se rigen por el principio de libertad contractual y autonomía de la voluntad, que se reconoce el clic como una forma valida de expresión de la voluntad, comparable a la forma expresa, que efectivamente existe el consentimiento electrónico, y que éste es en sí mismo, una modalidad especial de declaración de la voluntad negocial aceptada por la ley, la jurisprudencia y la doctrina; y que en virtud de ello, se muestra como la teoría más adecuada para determinar el momento de perfección contractual digital, la Teoría de la confirmación.
Sin embargo, vista la realidad de los contratos electrónicos celebrados con ocasión de los comercios B2C, es evidente que existen inconvenientes que pueden hacer tambalear la validez jurídica de esos contratos, con lo que no resulta suficiente para garantizar la seguridad jurídica, decir que se han de cumplir los elementos esenciales de la contratación convencional, y que este modo digital de dar el consentimiento debe ser aceptado como cualquier otro modo de expresar la voluntad, más aún cuando resulta evidente el abuso de los comercios que están en una posición dominante, recogiendo y tratando datos personales de los consumidores sin límite valiéndose de la necesidad de los internautas de ocupar estos medios para satisfacer sus necesidades, sino que se requiere efectivamente garantizar que no se han desvanecido, al punto de perderse, los elementos esenciales mínimos requeridos para que exista un contrato.
En atención a ello, parece una forma adecuada de contrarrestar los inconvenientes y vicisitudes que devienen de la contratación electrónica en los comercios B2C, la implementación de nuevas modalidades dentro de este tipo de plataformas web para que el usuario pueda dar su consentimiento, de modo que se devuelva al consumidor la facultad de tener una participación activa en la formulación de las clausulas contractuales.
Con esta propuesta no se desconoce la evolución del concepto de contrato, que es una realidad que no se pretende negar, más sin embargo, se ha de tener presente que de persistir estos inconvenientes, llegará el día en el que se reconozca que estamos frente a un contrato en donde la autonomía de la voluntad dejó de ser un cimiento fundamental, y entonces, se ponga en duda la validez misma de estos contratos como fuente de obligaciones para las partes.
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[1] España. Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. Boletín Oficial del Estado 166. 12 de julio de 2002.
[2] Miguel Ángel Davara Rodríguez, Manual de Derecho Informático. (Pamplona: Aranzadi, 1997).
[3] Rafael Mateu de Ros y Juan Manuel Cendoya Méndez. Derecho en Internet. Contratación Electrónica y firma digital (Pamplona: Aranzadi, 2000).
[4] Lisandro Peña Nossa. De los contratos mercantiles: nacionales e internacionales. Negocios del empresario (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2006).
[5] Europa, Reglamento General de Protección de Datos, Diario Oficial de las Comunidades Europeas 119, 27 de abril de 2016.
[6] Europa, Reglamento General de Protección de Datos, sección 32.
[7] Manuel Albaladejo, Derecho Civil. Introducción y Parte General (Barcelona: Librería Bosch S.L., 2002).
[8] Francisco Rodríguez, “El Documento Negocial Informático”. Notariado y Contratación Electrónica 1, (2000):356.
[9] Accenture Interactive, Making it Personal. Why brands must move from communication to conversation for greater personalization Pulse Check 2018, 15 de abril de 2020, https://accntu.re/3ulTUgN
[10] Ana Belén Alonso, Comercio electrónico: antecedentes, fundamentos y estado actual (Madrid: Dykinson, 2004), https://bit.ly/3khq Qma.
[11] Gina Pingitore, Vikram Rao, Kristin Cavallaro, y Kruttika Dwivedi, “To share or not to share”, Deloitte Insights, 2017, https://bit.ly/3qFA gtX. El artículo To share or not to share, muestra que el 81% de los entrevistados sienten que han perdido el control sobre sus datos personales en la red, afirmando que desconocen la forma en la que éstos son recolectados y usados.
[12] Mohammed Alghamdi, The Law of E-Commerce. E-Contracts, E-Business (Bloomington: Author House, 2011).
[13] En este sentido, la Organización de las Naciones Unidas, (CNUDMI-UNCITRAL), estableció que la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos, no debiendo negarse validez o fuerza obligatoria por el solo hecho de haberse utilizado en la formación del contrato un mensaje de datos.
[14]Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos, Sexto Circuito, “Sentencia de 22 de julio de 1996”, Caso Compuserve Incorporated vs. Patterson, 22 de julio de 1996, https://bit.ly/2 Mf1ubQ
[15] Tribunal Distrital de los Estados Unidos, California, “Sentencia de 27 de marzo de 2000”, Caso Ticketmaster Co. vs. Tickets Com. Inc., 27 de marzo de 2000, https://bit.ly/ 2NzsfIy.
[16] Ruperto Pinochet, “La Formación del Consentimiento a Través de las Nuevas Tecnologías de la Información”, Ius et Praxis 10 (2004): 267-320, https://bit.ly/3sgY0F8
[17] Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 8 de junio de 2000.
